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张学彬“非法出售国家重点保护植物案”二审辩护词
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张学彬“非法出售国家重点保护植物案”二审辩护词

来源::日期:2013-01-17

潍坊市中级法院


张学彬案合议庭:


我们作为张学彬该案二审辩护人在提交辩护词前,得悉合议庭决定对本案不再开庭审理,而采用书面审理方式。相信合议庭诸位法官已审阅了本案卷宗并对案情已有了全面而深入地理解。我们在该案一审过程中提出的辩护意见是张学彬的行为并未违反国家规定,因此其行为不构成非法出售国家重点保护植物罪,应依法宣告其无罪。我们的二审辩护观点仍然基本同于一审辩护意见,但同时也进一步有所加强和完善。我们诚意期望二审诸位法官对于张学彬的行为能否构成犯罪这一罪与非罪的关键问题给于审慎考量,慎重作出判断,因为有罪与无罪毕竟关系到一个人的终生荣辱,不管这个人是达官显贵还是一介布衣,我们相信将会无不如此。


我们二审中之所以仍然提出张学彬的行为不能构成非法出售国家重点保护植物罪的辩护意见,是因为原审判决在认定犯罪事实方面存在着证据不足的问题,换句话说,原审判决中的诸种证据并不足以证明张学彬有非法出售国家重点保护植物罪的犯罪事实。我们对此将予以审慎地辨析。


非法出售国家重点保护植物罪,依据《刑法》第三百四十四条的规定,是指违反国家规定,非法出售珍贵树木或国家重点保护的其他植物及其制品的行为。其中“违反国家规定”的含义,《刑法》第九十六条给出了明确的规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。原审判决在审理查明事实中称张学彬“违反国家规定”,但并未进一步明确张学彬违反的是哪个国家规定,更未明确其违反了这个“国家规定”的哪一个条款。因为涉及到是对张学彬的犯罪事实的认定,原审判决应该甚至必须对行为人所违反的国家规定明确清楚的描述出来,而不能让被告人自己或辩护人挖空心思去寻找或理解被告人的行为究竟违反的是哪个国家规定。虽然原审判决不知何故不把这个国家规定予以明确,但辩护人查遍了有可能涉及到非法出售国家重点保护植物罪这一罪名的法律法规等,辩护人完全有理由相信原审判决所指的这个“国家规定”应是《中华人民共和国重点保护野生植物条例》(以下简称《重点保护野生植物条例》),而非其他。


原审判决中的众多证据尚无法足以证明张学彬有违反《重点保护野生植物条例》的行为。


一、本案中的证据不能证明案中三棵银杏树是《重点保护野生植物条例》所规定保护的特定对象。


该条例第二条规定:本条例所保护的野生植物,是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。可见,《重点保护野生植物条例》保护的对象包括二种情况,第一种是“原生地天然生长的珍贵植物”,第二种是“原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物”。


1、案中三棵银杏树是否属于本条例所保护的第一种对象即“原生地天然生长的珍贵植物”?答案是否定的。“原生地天然生长的珍贵植物”包含二方面内容,一是“原生地天然生长”,一是“珍贵植物”,只有同时具备这二个条件才能成为《国家重点保护野生植物条例》保护的对象。辩护人认为,案中三棵银杏树即不是原生地天然生长,同时也不属于珍贵植物。


第一、案中三棵银杏树不属于原生地天然生长。


案中银杏树是人工育苗或嫁接并由人工种植和管理,此事实已为辩方证人证言所证明。由人工育苗或嫁接并栽种且管理的植物与原生地天然生长的植物有着本质不同,决不可随意混淆。原生地天然生长体现了植物的野生性,即原生地天然生长的植物属于野生植物,而人工育苗或嫁接并人工种植的植物注入了决定性的人为力量,它已经天然地不同于野生植物了。


第二、案中证据不能证明三棵银杏树属于珍贵植物。


(1)1992年10月1日国家林业部发布的《珍贵树种名录》标明,原生种银杏属于珍贵树种,由此可以推测,非原生种银杏树不属于珍贵树种,如人工嫁接的银杏树、由人工嫁接银杏树所生种子当然也不是原生种。


(2)案中证据不能证明三棵银杏树是原生种银杏树。


案中银杏树系有人工栽种、人工管理,这一事实已为辩方证人所证实。在此情况下,案中三棵银杏树可能是原生种银杏树也可能是嫁接银杏树,也或者可能是由嫁接银杏树之种子发育而成,对于这个非常特别专业的问题应通过科学的司法鉴定来解决,不能靠证人证言来证明,因此案中证人证言部分并不能证明该三棵银杏树当然的属于原生种银杏树。


(3)案中价格鉴定结论(先不讨论作出结论所依据的树的大小规格是否客观真实)认定三棵银杏树的市场价格是3400元,三棵珍贵的银杏树难道只值3400元吗?它的珍贵性体现在哪里呢?


上述已足以证明,案中银杏树既不具有原生地天然生长的野生性,也肯定不可能是珍贵树种,因此,完全可以断言,案中银杏树不属于《国家重点保护野生植物条例》所保护的特定对象。


2、案中三棵银杏树也不属于第二种保护对象即“原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物”。


第一、上述已论及关于“原生地天然生长”的问题,此处无需赘述。


第二、目前,人工种植的银杏树已因客观大量存在而无可置疑地明显地不属于什么濒危、稀有植物。


现在由人工种植或嫁接的银杏树已被大量用于城市绿化,潍坊、寿光以及全国各地好多城市(如重庆)城区街道随处可见,就连潍坊市中级人民法院院内不也栽种着吗。随着城市绿化需求的不断增长,全国各地的银杏树苗圃以及交易市场如雨后春笋般发展起来,山东郯城就是一个远近闻名的银杏树交易市场。因此可以断定,由人工育苗并栽种的大量存在甚至出现市场饱和供过于求的银杏树决不能算是濒危、稀有植物,当然也就谈不上属于具有重要经济、科学、文化价值的濒危、稀有植物。


二、案中证据也不能证明三棵银杏树属于国家一级保护野生植物。


必须指出,原审判决在审理查明事实部分认定三棵银杏树是“国家一级重点保护植物”,与《国家重点保护野生植物条例》第十条规定的“国家一级保护野生植物”明显不同,其不同之处在于前者为“植物”,后者为“野生植物”,而“植物”和“野生植物”绝不可能是同一范畴,二者应是包含与被包含的关系,“野生植物”只是“植物”中的一个特定部分,但并不是“植物”的全部,简单说,“野生植物”不能等同于“植物”,二者不是同一个概念。基于此,相应地,“国家一级保护野生植物”也就不同于“国家一级重点保护植物”。应当说,毫无疑问的是,《国家重点保护野生植物条例》所保护的特定对象是“国家一级保护野生植物”而非“国家一级重点保护植物”。实际上,遍查相关法律法规以及司法解释以及部门规章,“国家一级重点保护植物”这个概念并不存在。原审判决将《国家重点保护野生植物条例》规定保护的特定对象“国家一级保护野生植物”偷偷置换成了“国家一级重点保护植物”,无形之中必然是扩大了保护对象的范围,同时带来的是扩大了犯罪行为的范围,惩罚了依法不构成犯罪的行为。


那么,案中三棵银杏树是否属于国家一级保护野生植物?案中证据能否证明是国家一级保护野生植物?辩护人认为案中证据不能证明案中银杏树是国家一级保护野生植物。


首先,应当明确的是,列入《国家重点保护野生植物名录》的国家一级保护野生植物与《国家重点保护野生植物条例》第二条所规定保护的对象应当是一致的。换句话说,凡是列入《国家重点保护野生植物名录》的植物必须是“原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物”。基于此,完全可说,如果某种植物不属于“原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物”,它也就绝不会是列入《国家重点保护野生植物名录》的国家一级保护野生植物了。前面已经全面阐述了,案中银杏树不属于《国家重点保护野生植物条例》第二条规定保护的对象,因此,也就不属于国家一级保护野生植物的范畴了。


其次,寿光市林业局鉴定材料因为其并非法定鉴定机构作出,依法不能作为鉴定材料来看待,因为其不具有证据资格也就根本不能作为定案依据,故该所谓鉴定材料也就无法证明任何案件事实;


再次,国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的鉴定书因存在下列问题同样也不能证明三棵银杏树为国家一级保护野生植物。


问题之一,国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心及鉴定人吴显坤未依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》由江苏省司法厅登记并公告,依法不能从事对外的鉴定业务。因此其所出具的鉴定书因其不具有合法的鉴定人资质而归于无效,依法不能作为定案依据;


问题之二,也是一个至关重要的问题,就是该鉴定结论所依据的检材只是几份枝叶、树皮的照片,而不是树皮、枝叶本身,尤其更应注意的是,照片上的枝叶、树皮的来源并不清楚,无任何证据证明是来源于案中三棵银杏树,也无证据证明来源于未挖走的那棵银杏树,即使能证明来源于未挖走的那棵银杏树,也缺乏证据证明四棵银杏树的同一性。因此,辩护人认为,因鉴定结论所依据的几份枝叶、树皮照片并不能直接反应案中三棵银杏树的本身所具有的本质特征,所以也就不能依据该几份照片作出鉴定结论,由此作出的鉴定结论也无法用以证明案中三棵银杏树是否属于国家一级保护野生植物,


问题之三,该鉴定结论称“该树种无论野生或种植均属于国家一级重点保护植物”,此鉴定结论完全无视《国家重点保护野生植物条例》对所保护对象的规定,没有经过科学手段鉴定为原生种的珍贵树种,没有考虑是否为原生地天然生长的野生性,便武断地作出结论,这种草率地未经科学手段作出的鉴定结论必然是荒谬的、错误的,它的荒谬之处体现在了“国家一级重点保护植物”这个结论本身就是不存在的,在任何法律条文或其他地方都找不到它的身影。当然,得出这个荒谬结论的前提是它错误地把人工种植的银杏树也认作为是受《国家重点保护野生植物条例》保护的对象了。当然这个前提已经违反了《国家重点保护野生植物条例》的规定,已经超出了它所保护的范围,因而也就是错的站不住脚的了。


最后,前面已经提到,案中的价格鉴定结论定价时参照了人工种植银杏树的市场调查资料,具体定价依据的是《潍坊市城市绿化赔偿标准》中一般树种的赔偿标准。因此,该鉴定结论完全说明人工种植的银杏树是可以交易可以买卖的,而可以买卖的银杏树绝不可能是国家一级保护野生植物,因为《国家重点保护野生植物条例》中明确规定国家一级保护野生植物是绝对禁止买卖的。


三、案中证据不能证明张学彬有出售银杏树行为。


原审判决据以认定张学彬以1350元将3棵银杏树卖给树贩子的事实其证据材料只有张学彬的个人陈述,除此之外再无其他证据予以佐证,在此种情况下,辩护人认为不好认定存在出售的事实,因为还有其他可能性不能断然排除,如张学彬自己移栽他除、无偿的送给了他人等等。


上述三个方面已充分说明,原审判决中的证据材料尚不能够足以证明张学彬有非法出售国家一级保护野生植物的事实,不能够证明其有违反《国家重点保护野生植物条例》的行为,二审法院应依法予以改判,宣告张学彬无罪,还他一个清白之身,还他一份每个中国人都应有的尊严。


二审合议庭诸位法官,期盼着诸位在对本案作出判决的时候,能够慎重考虑到当下情况,那就是在各个地方政府的支持下已发展起来的大量的人工种植银杏树的交易市场是客观存在的,在这个庞大的市场中,政府扮演了一个重要的甚至是关键的角色,因为它既是这个市场的催生者,同时也是市场中的最大需求方即买方。张学彬如果有罪,那以无数的人工种植银杏树绿化城市的各个地方政府必然也有罪,其罪名应是非法收购国家重点保护植物罪;张学彬如果有罪,那众多的经营银杏树苗圃、交易市场的经营者同样也有罪;如果只是追究张学彬一个人的刑事责任,而无视客观存在的政府及经营者的罪责,那我们就违反了法律面前人人平等的法则,法律的权威就会大打折扣。


如果仍然判决张学彬有罪,辩护人将认真地建议二审法院发出司法建议,建议政府必须停止再继续以人工种植的银杏树绿化城市,因为政府绝不能以践踏法律的方式进行城市建设,而人民法院如果做不到对已经发生的政府犯罪追究责任的话,但至少可以通过司法建议的方式遏制该类犯罪的继续发生吧。





                     二审辩护人  山东通德律师事务所律师



                                                                                                                      王长春



                                    2013年1月15日