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盗掘古文化遗址、古墓葬罪
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盗掘古文化遗址、古墓葬罪

2008-07-21 来源:互联网 作者:佚名

核心提示:一、立法概述       在我国古代,盗墓现象比较严重,其历史也源远流长。自先秦以来,我国就有了关于禁止盗墓的法律。例如,《吕氏春秋·节丧》中写道,厚葬形成风习,于是“国弥大,家弥富,葬弥厚”,而自然会因此诱发“奸人”盗墓

一、立法概述

 

  在我国古代,盗墓现象比较严重,其历史也源远流长。自先秦以来,我国就有了关于禁止盗墓的法律。例如,《吕氏春秋·节丧》中写道,厚葬形成风习,于是“国弥大,家弥富,葬弥厚”,而自然会因此诱发“奸人”盗墓行为,“上虽以严威重罪禁之,犹不可止”。由此可以看出,当时对于盗墓行为,已有了“以严威重罪禁之”的惩罚措施。

  在唐代,盗墓行为谓之发冢。《唐律疏议》卷十九规定,造发冢者,加役流;已开棺者,绞;岁而未彻者,徒3年。本条之外还有侵犯皇陵的犯罪的专条规定。依照《唐律疏议》,谋毁皇陵的行为属于“十恶”之罪,“凡谋反及大逆,但共谋者,不分首从,皆凌迟处死”。

  唐以后的宋、元、明、清各代基本上保留了上述规定,但也有修改与补充。

  新中国成立后,十分重视对古文化遗址、古墓葬的保护。反映到立法活动上,就是在拟制的刑法草案中设立保护专条。例如,依照1950年《刑法大纲草案》第110条,“破坏、盗卖有关历史、文化之古迹。古物,或未经政府允许擅自发掘古墓或其他埋藏古物之处所者,处3年以下监禁。组织领导多人犯前项之罪者,处1年以上5年以下监禁。”

  条文中所说的“未经政府允许擅自发掘古墓或其他埋藏古物之处所”,实际上是中央人民政府对盗掘古文化遗址、古墓葬罪的最初始的立法设想。该刑法草案虽然没有上升为法律,但却足以表明党和政府对保护古文化遗址、古墓葬的重视。

  1979年刑法没有将盗掘古文化遗址、古墓葬的行为作为独立的犯罪加以规定,但附属刑法(《文物保护法》第31条)载有“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的,以盗窃罪论处”的规定。为了便于《文物保护法》第31条的具体适用,最高人民法院、最高人民检察院曾出台过通知和司法解释。其中,最重要的是1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》中有关盗掘古文化遗址、古墓葬的规定。该《解释》第二部分规定:(1)清代和清代以前的古墓葬、古遗址,受国家保护;辛亥革命以后,与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地,也视同古墓葬、古遗址,受国家保护。(2)私自挖掘古墓葬、古文化遗址的,以盗窃罪论处。处理这类案件,不以被盗掘的古墓葬、古遗址是否已确定为重点文物保护单位为限,但对于盗掘已被确定为重点文物保护单位的古墓葬、古遗址(包括国家级、省级和县级)的,应从重处罚。(3)对盗掘中窃取文物和破坏文物的,均应以盗窃罪论处,根据被盗、被毁文物所应评定的级别等情节予以处罚。(4)盗掘古墓葬清遗址,以盗窃罪论处的案件,在量刑幅度上,可以参照盗窃馆藏文物的量刑标准,予以处罚。(5)盗窃古墓葬、古遗址,虽未窃取到文物,但情节严重的,也应以盗窃罪处罚;如在盗掘古墓葬、古遗址时,破坏了经鉴定属于本能移动的珍贵文物,应依法从重处罚。

  一方面,这个解释的实施,对于维护国家对古文化遗址、古墓葬的管理秩序,打击盗掘古墓葬、古文化遗址的犯罪活动起了积极的作用。另一方面,“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的,以盗窃罪论处”,在实际执行中也确有困难:(1)盗掘古文化遗址、古墓葬不同于一般的盗窃罪,其危害也远大于盗窃一般的财物。被盗掘的地下文物的历史、艺术、科学价值,很难以一般财物的“数额较大”、“数额巨大”来计算。(2)最高人民法院、最高人民检察院1987年《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,办理盗掘文物的案件,应当以文物的等级为标准,并结合考虑文物的数量、可评定的价格和其他情节。但在一部分盗掘古文化遗址、古墓葬的案件中,所盗掘的文物已经出手或者被毁,难以评定文物的等级,查清文物的数量,造成以盗窃罪定罪的困难。(3)最高人民法院、最高人民检察院解释规定,盗掘中虽未窃取到文物,但情节严重的,也以盗窃罪处罚。由于当时的盗窃罪以数额为量刑的标准,有些盗掘古墓葬、古文化遗址案件尽管情节严重,但因未窃得文物或者因文物被毁无法窃取,以盗窃罪处罚确有困难。为此,一些单位与个人建议将盗掘古文化遗址、古墓葬的行为直接规定为犯罪,不再以盗窃罪论处。

  为了保护好国家的文化遗产,有效地遏制盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪活动,全国人大常委会在1991年对《文物保护法》第31条作出修改的同时,又颁布了《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》。该《补充规定》规定:“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的,处3年以上10年以下有期徒刑,可以并处罚金;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(1)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;(2)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;(3)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;(4)盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘古文化遗址、古墓葬所盗窃的文物,一律予以追缴。”这表明盗掘古文化遗址、古墓葬罪已成为独立的新罪名,并结束了以其他罪名论处的历史。

  1997年刑法系统修订时,这个罪名被保留下来,如果说变化,就是对其法定刑作了局部调整。

 

二、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的概念与构成特征

 

  目前,刑法学界对本罪的概念提供了多种定义,反映出人们认识上的分歧。如果把这些分歧加以概括,主要表现在两个方面:

  1.在本罪概念中是否应表述盗掘行为的行政违法性(即违反文物保护法律、法规)?有的教材直接将本罪定义为“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为”而不考虑它的行政违法性。有的论著则与此相反,强调盗掘行为的行政违法性是盗掘古文化遗址、古墓葬罪概念中不可缺少的内容。因此,他们提供的本罪概念的定义是:本罪是“违反国家文化保护法规(或者违反文物保护法律、法规),盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。”

  2.在盗掘古文化遗址、古墓葬罪概念中是否应含有行为人的主观方面?有的学者主张在本罪概念中应表述行为人的主观方面要素,因为盗掘行为的违法性不是单纯的客观违法性,而是主客观的统一,它不仅是客观上与法的规定不符合,而且也是行为人主观上对法的违反。不过,这里有两种情况:一是在概念中纳入了“故意”,如本罪是指“违反保护文物法规,故意盗掘古文化遗址、古墓葬的行为”;二是在概念中指出行为人的目的,如盗掘古文化遗址、古墓葬罪是指“以非法占有文物、墓葬品为目的,私自秘密发掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为”,或者是指“违反文物保护法规,以非法占有文物藏品为目的,私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。”另一些学者则不主张在本罪概念中表述行为人的主观方面。他们认为,“盗掘”是行为人有意识的、自觉的犯罪行为,它已将行为人的故意心态显露无遗,无须再用故意来修饰盗掘行为。至于犯罪目的,这涉及到对本罪主观方面要件的理解问题,笔者将在后面加以论述。

  如何看待前述分歧值得研究。首先,让我们分析一下第一个问题。从刑法分则第六章第四节的规定看,立法者在各个具体罪的罪状中,对“违反文物保护法规”的描述是有选择的。对于一些罪,如非法出售、私赠文物藏品罪和非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪,立法者作了描述;对于另一些罪,如倒卖文物罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪等,立法者则不作描述。笔者认为,这不是偶然的,它在很大程度上同这些行为的自身性质与特点有关。出售、私赠行为如果不与“违反文物保护法规”相互联系、相互作用,就谈不上行为的违法性和社会危害性,而盗掘行为则不然。顾词思义,盗掘是指不经批准私自挖掘的行为。盗掘行为与刑法所保护的对象,即具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬相互作用,就足以显现其社会危害性和违法性。换言之,离开“违反文物保护法规”,人们对盗掘的属性也不会发生误解。既然概念是对一事物的本质属性和特征的抽象,我们就有理由将行政违法性排除在盗掘古文化遗址治墓葬罪的概念之外。此外,在我国盗掘墓葬是一种古老的犯罪,被称为极不光彩的“好事”,为古人所不齿。这作为一种观念已深深地印在国人的心中。新中国成立后的一段时间里,盗掘古文化遗址。古墓葬的行为虽然不是一个独立的犯罪,但一直是作为盗窃罪处理的。从这一点上看,它更接近于“自然犯”,即它的‘恶”存在于盗掘行为自身,而不是源自文物保护法规的禁止规定。

  第二个问题比较复杂,它涉及犯罪目的在本罪构成中的地位问题。一部分学者认为,“本罪在主观上为故意,即明知是古文化遗址、古墓葬而故意盗掘。至于盗掘的目的,通常是为了非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物。但并不以此为要件,无论出于何种目的、动机,均不影响本罪的成立。”自然,在这些学者提供的概念定义中,犯罪目的无一席之地。另一部分学者则主张本罪的成立应当具有非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物藏品的犯罪目的。其理由是:从本罪名产生的时代背景和立法变迁来看,它所针对的违法现象就是那些为非法占有古文化遗址、古墓葬中的文物藏品而对古文化遗址、古墓葬进行挖掘的行为,以期通过盗掘古文化遗址。古墓葬罪的设立来有效地惩治和遏制这种行为的发生。这已经清楚地表明,该罪的主观目的只能是非法占有文物藏品,而非其他,否则,就突破了它固有的内涵,是违背立法本意的,也容易导致本罪与其他相近文物犯罪的混淆。笔者同意后一种观点,并对理由部分作如下补充:(1)如前所述,“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的,以盗窃罪论处”,而盗窃罪是以非法占有他人财物为目的的犯罪。在将本罪独立化的过程中,人们对私自挖掘古文化遗址、古墓葬以盗窃罪论处虽然提出不少批评意见,如盗掘文物不同于一般的盗窃罪、被盗掘的地下文物的价值难以用数额来计算、对所盗掘的文物已经出手或者未窃得文物难以定罪等,但从未对私自挖掘古文化遗址、古墓葬出于非法占有的目的提出异议。既然如此,以非法占有为目的作为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的主观要件,是符合立法者意图的。(2)从我国刑法分则上看,以“盗”字开头的犯罪,如盗窃罪,盗窃枪支、弹药、爆炸物罪,盗伐林木罪等,均以非法占有的目的为构成犯罪的条件。这在很大程度上同“盗”字的含义和立法者用“盗”字的意图有关。盗掘古文化遗址、古墓葬罪是以“盗”字开头的犯罪,自然也不应有例外。(3)从审判实践的情况看,1997年刑法施行前的一段时间,私自挖掘行为构成盗窃罪,要求行为人具有非法占有的目的,既是法律的要求也是审判机关的通常做法。 1997年刑法施行后,关于本罪的审判实践也没有发生变化,如北京、陕西认定盗掘“田野文物”的案件。虽然在理论上我们排除不了盗掘古文化遗址、古墓葬出于其他目的的可能性,但这种可能性是极小的。笔者认为,强调构成本罪以非法占有为目的,将有助于把斗争矛头指向“盗墓者”,不致于“导致本罪与其他相近文物犯罪的混淆”。

  基于上述理由,笔者给盗掘古文化遗址、古墓葬罪下的定义是:以非法占有为目的,私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址后墓葬的行为。本罪的构成特征如下:

  (一)客体特征

  目前,人们对本罪侵犯的客体在认识上存在着分歧,这是正常的,也是深化认识、达到共识的不可避免的阶段。从已经发表的论著看,大体有以下观点。

  1.简单客体说,即本罪只侵犯一个客体。简单客体说又分为两种:一种观点认为,本罪侵犯的客体是国家对文物的正常管理活动。依据是:盗掘古文化遗址、古墓葬罪是在原刑法规定的盗运珍贵文物出口罪和破坏珍贵文物、名胜古迹罪的基础上设立的新罪名,它们之间是并列关系的同一类型的犯罪,侵犯的客体均是国家对文物的正常管理活动,所不同的主要在于犯罪的客观要件;同时,古文化遗址、古墓葬不是作为一种商品,而是作为具有珍贵的历史、艺术、科学价值的人类活动遗存存在的,这种价值无论如何也不能用财产来衡量。因此,将本罪侵犯的客体中容纳进财产关系是错误的。另一种观点则认为本罪侵犯的是国家财产的所有权。其根据是:各种文物、名胜古迹,包括古文化遗址、古墓葬,无论其具有历史价值、艺术价值还是科学价值,它首先是作为国家的财产存在的,对它们的非法破坏、占有,首当其冲的是国家的财产受到损失。因此,盗掘古文化遗址、古墓葬罪侵犯的客体自然应当是国家财产的所有权。此外,过去对私自挖掘古文化遗址、古墓葬的,以盗窃罪论处,也表明其侵犯的客体是财产关系。

  2.复杂客体说,即本罪不仅侵犯了国家对古文化遗址、古墓葬的管理秩序,还侵犯了国家对古文化遗址、古墓葬的所有权,其中前者为主要客体。

  笔者赞同本罪侵犯的是复杂客体的观点,但论证的理由不尽相同。需要说明的是,具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬本身就是一种文物,是不可移动的文化遗产。从物权法角度上看,文化遗产是继承关系的客体,它的主体是继承者。文化遗产(文物)失去的是文化创造者。但这种文化的创造者是整个民族,而不是个人。因此,作为文化遗产的古文化遗址、古墓葬的继承者应是国家,其所有权也属于国家。发掘古文化遗址后墓葬须履行报批程序。未经批准,私自挖掘古文化遗址、古墓葬,不论是否窃得可移动的文物,都是对国家所有权的一种侵犯。这是笔者同意将国家对古文化遗址、古墓葬的所有权作为本罪次要客体的理由。

  有的学者在论述本罪侵犯国家对古文化遗址、古墓葬的所有权时,往往同窃得古文化遗址、古墓葬中埋藏的地下文物联系起来,似乎只有实际取得地下文物才是对国家所有权的侵犯。这不完全正确,因为根据《刑法》第328条规定,只要实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为,就构成犯罪,它不以实际窃得地下文物为标志。窃得地下文物自然构成了对国家所有权的侵害,未窃得也同样危害国家对古文化遗址、古墓葬的所有权。否则,侵犯复杂客体的观点就无从谈起。

  根据《刑法》第328条规定,本罪的对象为具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。所谓古文化遗址,是指古代人类各种活动留下的遗迹。既包括人类为不同用途所营建的建筑群体,例如,民居、宫殿、官署、寺庙、作坊以及范围更大的村寨、城堡、烽燧等各类建筑残迹;也包括人类对自然环境利用和加工而遗留的一些场所,例如,洞穴、采石场、沟渠、仓窖、矿坑等。所谓古墓葬,泛指人类古代采取一定方式对死者进行埋葬的遗迹。包括墓穴、葬具、随葬器物和墓地。由于我国历史悠久,地域辽阔,古文化遗址、古墓葬分布甚广,数量众多。由这个特点所决定,并非所有的古文化遗址、古墓葬都可以成为本罪的对象,只有那些具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬才能受到刑法的保护。

  具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬属于不可移动文物。根据其历史、艺术、科学价值,可以确定不同级别的文物保护单位,如全国重点文物保护单位,省、自治区、直辖市文物保护单位,设区的市、自治州、县。自治县、市文物保护单位。本罪的对象不以它是否确定为重点文物保护单位为限,只要它具有前述三种价值即可,但对于盗掘已被确定为重点文物保护单位的古墓葬、古文化遗址的,可从重处罚。

  文化遗址和墓葬前面都有一个“古”字,对于这个“古”字作何理解?最高人民法院、最高人民检察院的司法解释将“古”字限定为“清代和清代以前”。这与史学界关于划分中国古代史和近代史界限的主流看法是不同的。在笔者看来,这种划界有利有弊。一方面,它利于保护1840年至清王朝结束这段时间遗留下来的具有三种价值的文化遗址和墓葬,这是它的利。不足之处在于,容易模糊人们的认识,造成不必要的分歧。不过,最高人民法院、最高人民检察院的司法解释具有约束力,我们应当服从才是。此外,根据最高人民法院、最高人民检察院的相应司法解释,辛亥革命以后,与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地,也视同古墓葬、古遗址,受国家保护。这说明辛亥革命后的、与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地也是本罪的对象。

  除了具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬外,有的学者认为,本罪对象还包括古文化遗址、古墓葬中埋藏的地下文物。笔者认为,评价这种观点的正确与否是一个两难的问题。一方面,古文化遗址、古墓葬是一个有机整体,它由地上遗迹和地下遗迹组成。离开了地下遗迹(文物),古文化遗址、古墓葬是不完整的,其历史、艺术、科学价值就要大打折扣或者丧失作为文物应有的价值。从这个意义上看,地下文物是古文化遗址后墓葬的组成部分,后者包括前者。将埋藏的地下文物作为本罪对象单列,似乎是一种重复。另一方面,《刑法》第328条第1款又规定,盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的,适用加重的法定刑。这里,作为地下遗迹的珍贵文物与古文化遗址、古墓葬是并列的,并具有独立的品格。从《刑法》第328条第1款的规定看,把古文化遗址、古墓葬中埋藏的地下文物作为本罪的对象又是适宜的。不过,它的基本构成的对象不包括埋藏的地下珍贵文物。

  (二)客观方面特征

  盗掘古文化遗址、古墓葬罪在客观上表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。盗掘既不是单纯的盗窃,也不是单纯的损毁,而是指未经批准,私自挖掘的行为。有的学者将未经批准解释为“未经国家文化主管部门批准”,这是不确切的。依照现行的文物保护法的规定,全国重点文物保护单位的考古发掘计划,应当经国务院文物行政部门审核后报国务院批准;对全国重点文物保护单位以外的不可移动的文物,如古文化遗址、古墓葬进行发掘,应由国务院文物行政部门批准。由此看出,批准的权限是以不可移动的文物的价值和重要性为转移的,不全都由“国家文化主管部门批准”。

  盗掘是相对于合法的发掘而言的。合法的发掘,如出于科学研究的目的而进行的考古发掘、配合工程建设或者为避免自然破坏和人为破坏而进行的考古发掘,是国家允许的。除了法定的报批手续外,发掘机构还必须具备一定的条件,如有一定的考古科学研究能力、有经国务院文物行政部门认定的从事考古发掘和科学研究的专业人员、有从事考古发掘所必需的设备、有保护出土文物所必需的场地和库房等。

  如前所述,盗掘是指未经批准而私自挖掘。这意味着盗掘既包括秘密挖掘,也包括公然或者明火执仗地挖掘。但也有的学者从词意的角度来解释盗掘,认为盗掘仍为秘密发掘之义,不过“秘密”具有相对性。相对于财产所有人来讲,为其不知,但可能为他人所知……就本法条之义来讲,“盗掘”有秘密于古文化遗址、古墓葬之所有人、管理人挖掘之义,同时就其外在表现形式而言,它又包括公开挖掘的方式。看来,以上两种理解是殊路同归。

  本罪客观方面一个有争议的问题,乃是盗掘为单一行为还是复合行为,即盗掘是否由私自挖掘和盗取文物组成?对于这一问题,存在着两种截然不同的意见。一种观点认为,本罪的客观方面表现为私自挖掘井盗取文物的行为,只掘不盗和只盗不掘,均不构成本罪。另一种观点则认为,本罪中的盗掘行为不应当包括盗取文物的行为,而是单指擅自挖掘。一般情况下,行为人盗掘古文化遗址、古墓葬,是要从中盗取文物,但盗取文物不是本罪构成在客观方面所要求的行为,而是加重法定刑的情节。史卫忠博士支持第二种观点,并从立法沿革、立法追求、立法规定和语义等方面作了较深入、较全面的论证。

  对于这个问题,笔者认为,重要的是应依据对立法的分析。从本罪的加重构成看,盗掘古文化遗址。古墓葬与盗窃珍贵文物是两个并列的行为,不具有包容与被包容的关系。从这个意义上讲,盗掘古文化遗址、古墓葬是单一的危害行为。但另一方面,笔者想指出,加重构成说的是“盗窃珍贵文物”,这意味“盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃”一般文物的,不适用加重的法定刑。依照本罪的基本构成,只要行为人实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的,就构成本罪,不以实际窃得文物为标志。从这个角度看,盗掘仍然是单一的危害行为。不过,它的法定主刑的幅度较大,即3年以上10年以下有期徒刑。现在的问题是,如果盗掘具有三种价值的古文化遗址、古墓葬并盗窃一般文物的,如何处理?显然不能适用加重的法定刑,但笔者认为它符合盗掘古文化遗址、古墓葬罪的基本构成,并应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内处刑。在这种情况下,盗掘显然包括盗取一般文物的行为。基于此,笔者认为,原则上盗掘行为不包括盗窃行为,是单一的危害行为,但在个别情况下,不排除盗掘行为可以是复合的危害行为。

  (三)主体特征

  依照《刑法》第328条的规定,本罪的主体是一般主体,并且只限于自然人。由于法律对自然人犯罪主体的年龄无特殊的要求,因此,年满历周岁并具有刑事责任能力的人,均可以成为本罪的主体。

  现行立法已经排除单位可以成为本罪主体,但刑法理论层面的自由讨论并不以此为终结,有的学者仍希望并坚持将来以适当的形式来确立本罪单位主体的刑事责任。这涉及本罪主体包括单位是否明智与合理的问题。笔者认为,立法者关于本罪主体的选择是正确的。首先,单位犯罪(法人犯罪)的最初始形式是公司犯罪,发生在经济领域内。后来单位犯罪虽然在立法上规定的范围不断扩大,但也有它不突破的领域,即对政治犯罪、暴力犯罪以及某些所谓的自然犯罪不规定单位作为其主体。依照现行立法,盗掘古文化遗址、古墓葬是一种妨害文物管理秩序的犯罪。但自汉代以来,发家盗墓就是一种罪恶深重的犯罪,其反社会性、反道义性十分明显。从这一点上看,本罪与盗窃、杀人一样属于自然犯罪。其次,从理论层面分析,不排除单位成为本罪主体的可能性,但目前尚缺乏实例可陈。因此,我们的立法选择只能根据实践而不是理论推论。再次,我国刑法对单位犯罪和自然人犯罪在刑事政策上是实行区别对待的。一般言之,对待自然人犯罪的主体的处罚,比单位成员要重。不规定单位作为本罪的主体,仍可以对那些组织策划和直接参与实施盗掘古文化遗址、古墓葬的行为人追究刑事责任,并且在处罚的结果上可能更符合立法者设立本罪的宗旨。

  (四)主观方面特征

  本罪的主观上表现为故意,并且具有非法占有的目的。犯罪的故意由认识要素和意志要素组成,其中认识要素表现为明知,对本罪来说,最重要的是要求行为人明知自己盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。这里,明知是行为人对作为犯罪对象的具有三种价值的古文化遗址、古墓葬的明确认识,属于主观方面的内容。刑法上的明知,只有通过这样或那样的证据才能被揭示出来,因此,它离不开证据学上的证明手段。近些年来,随着文物保护意识和经济实力的增强,我国对县级或者县级以上的文物保护单位一般都划定保护范围,并附有标志说明。对这些文物保护单位内的古文化遗址、古墓葬进行盗掘,一般不难判定行为人的明知。盗掘尚未核定公布为文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的,只要证明行为人明确知道古文化遗址、古墓葬内有“值钱的东西”,就可以认定行为人明知自己盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。

  有的学者将本罪的认识要素解释为“行为人明知自己私自挖掘的是古文化遗址或古墓葬”,这是不正确的。因为刑法保护的不是一般的古文化遗址、古墓葬而是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬,只有后者才能成为明知的对象。

  与认识要素有关的另一个问题是,本罪的明知是否包括对违反文物保护法规的认识?笔者认为,盗掘古文化遗址、古墓葬罪不同于一般的行政犯,它的“恶”存在于行为自身,而非源于法律禁止。因此,只要行为人认识到自己在私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址或者古墓葬,就有了可谴责性。至于是否认识到违反文物保护法规,并不是本罪明知所必须包括的内容。

  犯罪故意的意志要素表现为希望或放任。由于盗掘古文化遗址、古墓葬罪是以非法占有为目的的犯罪,因此,它只能出于直接故意。作为直接故意构成要素的希望具有目的性和主动性,而放任则是希望的派生意志,只有行为可能造成两个以上的结果时,行为人才能追求其中的一个而放任另一个结果的发生。行为人在本罪中具有非法占有地下文物的目的。这种目的的实现是以侵害国家对古文化遗址。古墓葬的管理秩序和所有权为代价的。换言之,要达到这个目的,不侵害本罪的客体是不可能的。由于非法占有目的的实现与客体受到侵害具有一致性,从而使行为人对危害结果持希望的态度,并使这种心理态度外化为积极的盗掘行为。

 


三、盗掘古文化遗址、古墓葬罪的认定

 

  (一)关于文物鉴定问题

  1999年5月12日,北京市石景山区发生了老山汉墓被盗掘的大案。在作出判决前,石景山区人民法院曾请文物行政部门派专家对被盗掘的老山汉墓作鉴定。经北京市文物局委托,由北京市文物研究所3名具有考古知识的专门人员对被盗掘的不可移动的文物作出的鉴定意见是:(1)初步鉴定被盗掘的该墓是一座大型汉代墓葬,墓主人应是诸侯王的王后;(2)该墓与北京大葆台西汉广阳墓类似,应相当于省市级文物保护单位;(3)盗墓者挖到墓的外回廊,破坏了部分封土和保护墓室的白膏泥、木炭层,破坏了墓葬的完整性,使珍贵文物遭到破坏。其中,后两条鉴定意见未被人民法院所采纳,理由是:(1)依照文物保护法,直辖市级文物保护单位,由直辖市人民政府核定公布。老山汉墓现未经市人民政府核定公布,故不能将此墓确定为省市级文物保护单位。(2)根据文物保护法实施细则的规定,该鉴定从考古的角度,将该墓整体现为珍贵文物,不符合法律规定,其鉴定中认为珍贵文物遭到破坏,因无事实依据,故不予确认。

  从鉴定意见以及是否被采纳中可以引出怎样的思考呢?笔者认为,最重要的是鉴定意见的公正、客观问题。盗掘古文化遗址、古墓葬罪被称为“田野文物犯罪”。被盗掘的古文化遗址、古墓葬中有相当一些未被核定为文物保护单位,其埋藏的地下文物也未经鉴定。因此,事后的鉴定至关重要,它直接涉及被告人的合法权益。试想,如果审判机关采纳了前述鉴定意见,对本案的主犯判处6年有期徒刑够用吗?恐怕至少得选择10年以上有期徒刑。为此,笔者建议:(1)被委派作鉴定的专家应来自中介机构或者与文物行政部门无隶属关系的高等院校和研究机构。具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及其埋藏的地下文物属于国家所有,但其管理者是文物保护部门(文物局等)。在盗掘案件中,国家和文物保护部门同为受害者。由受害一方委派与其有隶属关系的单位的专家对被盗掘的古文化遗址、古墓葬进行鉴定,其结果的公正性、客观性理当受到怀疑。(2)在处理盗掘案件时,对不可移动文物进行鉴定涉及考古、法律等方面的知识,仅从考古角度考虑问题是不够的。因此,被委派作鉴定的专家应具备考古与法律方面的专门知识。

  (二)行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬之后,又把从中窃取的珍贵文物出售给外国人牟利的,应如何认定?对这种情况的认定存在着分歧,大体上有三种观点:第一种观点认为,仍然按盗掘古文化遗址。古墓葬罪一罪从重处罚;第二种观点认为,盗掘与出售之间并无必然的牵连关系,实属主观故意各不相同、客观行为各自独立的数个犯罪构成,应予以数罪并罚;第三种观点认为,对此应当具体问题具体分析,不能一概而论。如果行为人事先已经商定出售事宜,从而将盗掘所得的文物卖给外国人牟利的,因盗掘行为与事后的出售行为之间存在着手段与目的牵连关系,应以一罪(盗掘古文化遗址、古墓葬罪)从重处罚。否则,就应对上述情况按照所触犯的罪名予以数罪并罚。

  以上三种观点都有一定的根据,并且在最后的处刑结果上也可能极为相似,但相比而言,笔者更赞同第二种观点。从形式上看,行为触犯了本罪和非法向外国人出售珍贵文物罪,并且具有某种手段、结果关系,但行为人主观上不是出于犯一罪的意思,因此,行为之间不具有牵连关系。此外,刑法本条没有《刑法》第171条那样的特殊规定,即伪造货币并出售伪造的货币的,以伪造货币罪从重处罚,因此,定两罪并实行数罪并罚是更为适宜的。

  (三)本罪与盗窃罪的界限。20世纪80年代至90年代初,私自挖掘古文化遗址、古墓葬的,以盗窃罪论处,这表明两者的相近关系。另一方面,盗掘古文化遗址、古墓葬罪与盗窃罪又是各有其内部规定性的两个罪,其区别也是显而易见的。它们之间除了客体和客观行为的表现形式不尽相同外,其对象也殊有差异。有的学者指出,本罪的对象是“具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬,它是一种具有特殊价值的财物,属不可再生物,一旦遭到破坏,损失无法挽回;而盗窃罪的犯罪对象是一般的公私财物”。其实,盗窃罪的对象不限于一般的公私财物,它也包括具有不可再生性质的文物,《刑法》第264条就明文规定:盗窃珍贵文物,情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。由此看来,笼统地说两者的犯罪对象一个为不可移动文物,另一个为一般的公私财物,是不确切的。在两罪的对象同为文物的情况下,笔者认为其犯罪对象的主要区别在于:盗窃的文物仅限于可移动文物,包括馆藏和个人收藏的艺术品、工艺美术品、古旧图书资料、手稿等;而本罪的对象既包括作为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬,也包括古文化遗址、古墓葬中埋藏的作为可移动文物的地下文物。应当指出,地下文物虽然也是可移动的文物,但由于其被埋藏在地下,因此,这些可移动文物只能同盗掘行为发生联系。换言之,如果从地下窃得可移动文物的,不应定盗窃罪而应以本罪论处。

 

  【作者介绍】中国政法大学刑事司法学院教授,博士生导师。


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