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一起盗掘古墓葬案的成功辩护
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此罪与彼罪之争——一起盗掘古墓葬案的成功辩护



   《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176 条第(二)项规定:"起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”由此,法院对于检察院起诉的罪名与客观事实不符的,有权直接做出罪名的变更。定此罪还是彼罪,在某些情况下对于被告人的量刑会产生重大的影响。

   本案中,被告人吴某若以盗掘古墓葬罪定罪,则可能面临十年以上的有期徒刑,而以盗窃罪定罪,则是三年以下有期徒刑,两者对比,天壤悬隔。浙江中格律师事务所接受吴某家属的委托,指派胡波、石红卫律师作为吴某的辩护人,为这起盗掘古墓葬案的被告人之一吴某提供法律服务。最终判决,被告人吴某犯盗窃罪,判处有期徒刑二年,并处罚金八千元。


1、案情回顾

   2011年2月,黄某纠集吴某、郑某等人,提出去湖州“搞石像”,后黄某到诸暨建材市场雇来司机、搬运工等人,与吴某、郑某一道前往湖州市某明代古墓葬,窃得墓道上的石虎一只、石马首一块、石雕残件一块,经文物主管部门确认:该墓系具有历史、艺术、科学价值的明代古墓葬,又经浙江省文物鉴定委员会鉴定,所窃石像均为一般文物。2011年2月23日,黄某再次纠集吴某、郑某,雇上司机、搬运工若干人,驾车至该明代古墓葬,欲盗走墓道上的石羊,后因运送费用与驾驶员未达成一致而未实施盗掘。当日下午,黄某又纠集吴某、郑某等人,驾车至该明代古墓葬,采用秘密挖掘、搬运的手段进行盗掘,盗走墓道上石羊两只,经浙江文物鉴定委员会鉴定,所窃两只石羊均为三级珍贵文物。在这些犯罪行为实施之前,黄某已经对陆家山明墓进行了踩点,还联系好了处理石像的下家,并答应吴某、郑某去一趟湖州“搞石像”给一千元以及一些香烟钱。直到案发,吴某、郑某并未拿到黄某之前承诺的钱财。


2、公诉机关的起诉意见

   在起诉书,公诉机关以吴某盗掘古墓葬罪提起公诉。在庭审过程中,公诉人认为,吴某与其他人前后三次窜至湖州市某古墓葬盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬,并窃走珍贵文物,其行为已经构成盗掘古墓葬罪,并且符合《刑法》328条第一款第(三)项的加重情形规定,应处十年以上有期徒刑、无期徒刑,并处罚金或者没收财产。


3、本案争议焦点的辩护意见

   结合本案的客观事实,辩护人我所胡波、石红卫律师认为以盗窃罪定罪更为恰当。盗掘古墓葬罪与盗窃罪,虽然在主观方面均可以具有同样的非法占有公私财物的目的,但在客观方面两罪则有明显的不同。盗掘古墓葬罪表现为违反文物保护法规,未经国家文化部门批准,私自挖掘古墓葬,通过挖掘等破坏性行为寻找并非法占有财物;而盗窃罪只是秘密窃取财物,对于古墓葬不存在挖掘等破坏性行为。从本案的事实分析,被告人仅是秘密窃取了散落在陆家山古墓葬四周的石像,但对于古墓葬本身没有挖掘等行为。虽然因为年代久远,部分石像稍有沉陷,盗窃这些石像时需扫去浮土,但是这种行为与那种挖掘古墓葬的破坏性行为具有本质的区别,这种行为不会对古墓葬本身产生破坏性结果。在《刑法》264条关于盗窃罪的规定中,以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1997年11月4日最高人民法院审判委员会第942次会议通过法释[1998]4号)第九条中,对于盗窃珍贵文物的有以盗窃罪论处的规定,换句话说,盗窃古墓葬区珍贵文物并不一定认定为盗掘古墓葬罪。

   在某些特定的情况下,区分盗掘古墓葬罪与盗窃罪具有一定的难度,因此在司法实践中,有必要对盗掘古墓葬罪应进行更为深入的分析。

  (1)盗掘古墓葬罪的犯罪对象

   从本罪的客观方面来说,表现为行为人违反文物保护法规,未经国家文化部门的批准,私自偷盗、挖掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。本罪的犯罪对象则是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》(1987年11月27日法(研)发)[1987]32号)第二部分第一项的规定:“按照国家文物主管部门的规定,清代和清代以前的古墓葬、古遗址,受国家保护;辛亥革命以后,与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地,也视同古墓葬、古遗址,受国家保护。”

   (2)盗掘古墓葬罪的行为特征

   《刑法》第328条并未对盗掘古墓葬罪的行为特征作出描述,但盗掘古墓葬与盗窃在行为特征上是有所不同的。通说认为,盗窃罪是以非法占有为目的,采用秘密窃取的手段,非法占有公私财物。盗窃罪的行为特征是“秘密窃取”,现在还流行一种观点,即盗窃不需要限定在“秘密”窃取上,“公然窃取”也是盗窃手段的一种表现方式。因为盗窃罪的犯罪对象多种多样,大到汽车小到戒指,因此秘密窃取或是公然窃取的手段也是千奇百怪,但是这些手段共同的目的都是为了达到占有公私财物并对这些财物不造成破坏性影响。而在盗掘古墓葬的行为中,因为犯罪对象的固化,其行为特征也主要是依靠“掘”来体现的。“掘”由手和屈组合而成,意为弓着身体用手掏挖,在现代汉语中“掘”和“挖”基本上是同义词。在盗掘古墓葬的过程中,“掘”是必不可少的行为,因为文物通常是埋在古墓葬之中,如果仅仅只是“盗”古墓葬表面的文物,而没有“掘”古墓葬里面的文物,则并不符合盗掘古墓葬罪的行为特征,不属于盗掘古墓葬的范畴。在实践中,盗掘古墓葬的作案过程通常也是对古墓葬的一个严重破坏的过程,但也有一些盗掘行为的确没有对古墓葬造成破坏,甚至是“秋毫无犯”,但是这并不意味着构不成盗掘古墓葬罪,因为本罪是行为犯,只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就已构成本罪,至于是否窃得文物,是否对古墓葬造成破坏,只对确定本罪适用的法定刑具有意义。

  (3)从立法角度剖析盗掘古墓葬罪

   追溯本罪名的立法目的有助于我们加深对本罪名性质的理解。盗掘古墓葬罪属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的一个罪名,从这一点来看,设立盗掘古墓葬罪不仅是保护古墓葬的所有权,保护古墓葬中的具有历史、艺术、科学价值的文物,更为重要的是维护国家对古墓葬的管理制度。因为漫长的历史、发达的古代文明,我国具有众多的古墓葬及丰富的文物,盗掘古墓葬的行为不但会造成文物的严重流失,而且使许多文物因缺乏保护而丧失其历史、艺术、科学价值,有的甚至造成文物的直接毁坏,因而这种行为具有严重的社会危害性。反推过来,判断一个行为是否构成盗掘古墓葬罪,还需判断这个行为是否妨害了国家对于古墓葬的管理秩序,是否具备一定的社会危害性。而判断这个问题应该从行为人的动机、作案时间、作案手法、造成的后果等因素综合判断。


4、判决书意见

   法院认为,本案中的古墓葬早年被毁,被盗石像原系安设于墓葬前的,后随着古墓葬的损毁而散落于地面,被告人吴某窃取的系散落于地面的文物,并未对该古墓葬进行挖掘,不符合盗掘古墓葬罪的犯罪构成,公诉机关指控的罪名不当,应予纠正。最终判决,被告人吴某犯盗窃罪,判处有期徒刑二年,并处罚金八千元。


5、结语

   由于罪名的变更对于本案的量刑结果影响巨大,因此公诉人与辩护人之间围绕是盗窃还是盗掘古墓葬进行了激烈的辩论,而最终法院采纳了辩护人的意见,本次的辩护也取得了成功,对此,当事人吴某及家属都对辩护人胡波、石红卫律师表达了诚挚的感激之情。本案虽然案情简单,但能取得辩护的成功亦属不易。在庭审的过程中,控辩双方唇枪舌剑、激烈对抗,庭审从早上持续到下午,过程不可不谓艰辛。这也给了我们一个警示:对于一个案件而言,不管是简单还是复杂,都应做到小心求证、深入分析,只有这样才能应对诉讼过程中可能出现的任何困难局面。